El error de la Ley del «Sí es Sí»

Respecto de la nueva ley del “Sí es Sí”, voy a explicar aquí, de manera MUY FÁCIL y SENCILLA, para que todo el mundo lo entienda, porqué se tienen que rebajar, DE MANERA OBLIGATORIA, la pena de TODOS LOS DELITOS SEXUALES, cometidos y sancionados bajo la vigencia de la antigua ley penal, y no solo la de aquellos a los que se aplicó la pena mínima, cómo erróneamente están afirmando algunos medios de comunicación social y juristas poco duchos en esta materia.

Vamos paso por paso:

1º) Cuando a un delincuente se le sanciona con la pena determinada en una ley, que posteriormente se ve rebajada por la entrada en vigor de otra, los jueces están obligados a aplicar la nueva pena a los casos que ya hayan sido sentenciados, e incluso, a aquellos que se hallen en curso, en cumplimiento del artículo 9.3 de la Constitución española, desarrollado por el artículo 2 del Código Penal.

Artículo 9.3 de la Constitución española:

La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Artículo 2 del Código Penal:

  1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
  2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

Creo que esto es fácil de entender, y no requiere de mayores explicaciones técnicas.
Vamos a avanzar un poquito más, con mucho tacto, en la complejidad de este asunto.

2º) Todos los delitos tipificados por las leyes penales tienen una horquilla, sobre la cual se mueven, es decir, no señalan una pena fija, sino máximos y mínimos.

Veamos un ejemplo sencillo:

El artículo 138.1 del Código Penal, referido al delito de homicidio simple, establece lo siguiente:

El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.
Inmediatamente surgen dos preguntas:

a) ¿Cuál es la pena que debe aplicar un juez en este caso concreto; diez o quince años?
b) ¿Cuál es la pena normalmente aplicable?

Respuestas:
A la pregunta con la letra a): Ninguna de las dos.
A la pregunta con la letra b): La media entre las dos.

Vamos a intentar explicarlo.

En este caso concreto, la pena “normalmente” aplicable sería la media entre diez y quince años.
¿Cuánto es eso?
Muy fácil. Se suman las dos y se dividen entre dos:
10 + 15 = 25 años
25 / 2 = 12 años y seis meses

¿Esta es la pena aplicable?
La respuesta es NO.

Dije antes que esa era la pena “normalmente” aplicable, no la definitiva.

Ahora es cuando viene la complejidad.

El juez penal tiene que hacer un trabajo de ingeniería jurídico – penal (por llamarlo de alguna manera). A esa pena media, debe añadir las circunstancias agravantes o atenuantes presentes en el caso concreto, siguiendo, para ello, las indicaciones expresadas en el artículo 66 del Código Penal, entre otros, cuya complejidad no vamos a analizar aquí. Solo lo vamos a mostrar:

Artículo 66 del Código Penal:

En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.
5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.
8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

Aclaramos lo siguiente:

¿Cuáles son las circunstancias atenuantes?
Las que el Código Penal trae consigo, expresamente indicadas, en su artículo 21.
¿Cuáles son las circunstancias agravantes?
Las que el Código Penal trae consigo, expresamente indicadas, en su artículo 22?
No las vamos a traer aquí, porque son amplias y no son objeto de este sencillo análisis. Solo hay que saber que existen, que están allí y, que tienen su influencia determinante a la hora de realizar el cálculo de una pena.
Hay que añadir que también existen circunstancias eximentes de la responsabilidad penal, tales como la legítima defensa y el estado de necesidad, entre otras, que eliminan la responsabilidad penal directamente. Se encuentran en el artículo 20 del Código Penal.

Seguimos.

Una vez que tenemos una idea “meridiana” de cómo se forma la pena “normalmente aplicable” a un delito concreto, veamos ahora la problemática de la entrada en vigencia de una nueva ley penal.
Si una nueva ley penal entra en vigencia con una horquilla de penas distinta de la que tenía la ley anterior, y existe la posibilidad de que con ello salgan beneficiados aquellos a los que se aplicó la antigua norma, los jueces ni siquiera tienen que esperar a que los condenados les soliciten las rebajas, ESTÁN OBLIGADOS A APLICARLAS DE OFICIO.

Volvamos al ejemplo del homicidio para verlo mejor.

Vamos a plantear tres supuestos sencillos:

I) Que la pena cambie en su límite superior en dos años, pero no en el inferior. Recordemos que la pena del homicidio está fijada en una horquilla de 10 a 15 años. Si subimos la pena máxima en dos años, veamos cómo quedan las cuentas.
Sumamos dos años a la pena máxima:
15 + 2 = 17
En este caso, la pena sería entonces de 10 a 17 años.
¿Cuál sería la pena normalmente aplicable?
Sumamos y dividimos, como ya los hicimos antes:
10 + 17 = 27 años
27 / 2 = 13 años y seis meses.
¿Cuál era la pena “normalmente” aplicable antes de la reforma?
12 años y seis meses.
Por ser esta nueva pena SUPERIOR a la anterior, no se puede aplicar a ninguno de los supuestos que ya se encuentran enjuiciados y sentenciados, porque, como bien dijimos y explicamos antes, las leyes penales solamente tendrán efecto retroactivo en caso de favorecer al reo NUNCA en el caso contrario.

II) Que la pena cambie ambos límites, de manera que la pena normalmente aplicable no sufra cambio de ningún tipo.
En este caso, bajamos dos años a la mínima y subimos también dos a la máxima.
Sumamos y dividimos, como ya los hicimos antes:
8 + 17 = 25 años
25 / 2 = 12 años y seis meses.
La pena normalmente aplicable queda exactamente igual que la anterior, por lo que no habría que revisar las condenas, salvo que con la revisión, las atenuantes aumenten en cantidad respecto de las agravantes, pero con esto no nos vamos a meter porque es complejo y requeriría de una amplísima explicación y análisis de supuestos. No es el objeto de este sencillo estudio.
Continuemos.

III) Que la pena cambie en su límite inferior, pero no en el superior.
(Este es el caso de la nueva ley denominada “del Sí es Sí”, y que tanto revuelo ha causado en nuestra sociedad)
Creo que a estas alturas de esta sencilla explicación, el lector ya podrá hacerse una idea de las consecuencias de este supuesto.

Veamos.

Siguiendo con el mimo ejemplo del delito de homicidio (10 a 15 años).
Bajamos dos años a la pena mínima y la máxima la dejamos exactamente igual.
Sumamos y dividimos, como ya los hicimos antes:
8 + 15 = 23 años
23 / 2 = 11 años y seis meses.
Antes, teníamos una pena de entre 10 y 15 años, y la normalmente aplicable era de 12 años y seis meses. Ahora, con la reforma, la pena nos quedaría en 11 años y seis meses. Hay una rebaja de un año respecto a todos los delitos que fueron juzgados con la ley anterior.
Por imperio de nuestra Constitución, que es la ley de leyes, la que está por sobre todas las otras y a la cual hay que seguir y respetar fielmente, los jueces están obligados a revisar todos los casos y reducir las condenas, aunque los sentenciados no se lo soliciten expresamente.

Tres aclaratorias importantísimas:

1) La ley del “Sí es Sí” trajo consigo no solo una modificación en las penas, sino también la supresión de un delito ya existente. Eliminaron el delito de abuso sexual para hacer una unificación, en un solo artículo, entre los abusos y las violaciones. A partir de ahora no existen los abusos sexuales, sino solo las violaciones.
Pregunta:
¿Qué pasa si a una persona la juzgaron por abuso sexual?
Respuesta:
Que tiene que quedar en libertad, porque su supuesto ya no es delito. Así de sencillo es.
Lo que él hizo, ya no es abuso, sino algo peor, que es la violación, y como hemos visto hasta ahora, las leyes penales no pueden tener efecto retroactivo cuando al enjuiciado se le apliquen consecuencias jurídicas más gravosas, sino solo cuando aquellas sean más beneficiosas.
El principio de retroactividad de las leyes penales favorables, no se aplica solo para la cantidad de pena, sino también para todos los aspectos beneficiosos relacionados con la misma. El tiempo de condena es solo uno de ellos, pero no el único.

2) No se trata de hacer un nuevo juicio, ni de revisar nuevamente los hechos que ocurrieron. Los jueces revisores, única y exclusivamente deben revisar la pena, no los hechos, porque estos ya fueron juzgados y sentenciados, y sobre ellos NO SE PUEDEN REALIZAR NUEVOS ANÁLISIS NI CAMBIOS QUE INCIDAN SOBRE LAS CONSECUENCIAS PENALES.
No se trata, como dicen por allí los populistas, de ver si los condenados merecen o no un castigo por lo que hicieron. Ese debate debe quedare fuera de este análisis, porque lo único que está ahora mismo en cuestión es la consecuencia penal de los hechos cometidos, y no los hechos en sí mismos. El problema que tenemos es de la pena, no del delito.

3) La peor consecuencia que tiene la entrada en vigencia de la ley del “Sí es Sí” es que a TODOS los casos que se puedan beneficiar de esta ley, como los que ya lo han hecho, nadie les podrá quitar el derecho de revisión y consecuente rebaja de penas.

¿Por qué?

Porque aunque se anule esta ley por el Tribunal Supremo de Justicia, o se derogue por una nueva emanada del Poder Legislativo, las nuevas normas que entren en vigencia en sustitución de aquella no podrán aplicarse EN NINGÚN CASO a los supuestos que ya se han beneficiado. No se puede hacer borrón y cuenta nueva, como piensan algunos. Este es un error INCORREGIBLE.
Recordemos el principio de IRRETROACTIVIDAD de las leyes penales no favorables. La única manera de que una nueva norma incida sobre los supuestos beneficiados con la ley del “Sí es Sí”, es que ofrezca a los sentenciados más beneficios que esta, lo cual ya de por sí es muy poco probable, teniendo en cuenta la magnitud de la barbaridad que se ha cometido.

Conclusión:

No hay remedio posible desde el punto de vista jurídico.
Cualquier ley nueva que venga en sustitución de esta aberración jurídica, solo podrá aplicarse hacia el futuro, que es como debió haberse hecho.

En este enlace os podéis descargar la nueva Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, conocida también como «Ley del Sí es Sí», del Boletín Oficial del Estado (BOE):

Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual

Espero haber aportado mi granito de arena a tanta confusión, a la vez que quedo a vuestra disposición para escuchar objeciones y críticas constructivas.

Franklin Díaz.-
Twitter:
@franklindiazl
Facebook:
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